Stellungnahme zum „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich“

Berlin, 1. Juni 2016

  • Vorbemerkung

Mofair e.V, begrüßt, dass nach langem Stillstand das Thema Eisenbahnregulierung und vor allem „Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich“ (so der Gesetzestitel, unsere Hervorhebung) wieder auf der Agenda steht, nachdem der erste Anlauf für ein Eisenbahnregulierungsgesetz 2013 steckengeblieben ist. Bedauerlich ist, dass gegenüber dem ersten Referentenentwurf vom Januar 2015 wieder eine Reihe von Abschwächungen vorgenommen worden sind. Wir nehmen zur Kenntnis, dass die Bundesregierung „kein neues Eisenbahnrecht“ schaffen möchte. Im Einzelnen haben wir aber folgende Anmerkungen zu machen. Diese beinhalten z.T. Forderungen, die über den bisherigen Stand der Normierung hinausgehen. Wir erinnern aber auch an Festlegungen, die die Bundesregierung bzw. der Gesetzgeber an anderer Stelle bereits erhoben hat und denen der vorliegende Gesetzentwurf nicht (mehr) ausreichend Rechnung trägt:

  • Zu den Bestimmungen im Einzelnen

§3 Ziele der Regulierung

Auffällig ist, dass ein Beitrag des Eisenbahnverkehrs zum Erreichen der Klimaschutzziele der Bundesregierung nicht erwähnt wird.

§17 Umfang der Marktüberwachung

Positiv hervorzuheben ist, dass die Überwachung des Marktes deutlich ausgeweitet werden soll, insbesondere, dass sie künftig auch über routinemäßige, periodische Überprüfungen sowie konkrete Verdachtsmomente der Diskriminierung hinaus stattfinden kann.

Gerade deswegen müssen jedoch konkrete Qualitätsparameter der Infrastruktur entwickelt werden, wenn schon nicht im Gesetzestext, dann auf dem Verordnungswege. Eine entsprechende Ermächtigung sollte hier aufgenommen werden. Das fordert im Übrigen auch die EU-Richtlinie. Ferner muss dann definiert werden, wann Abschläge bei den Trassen- und Stationsentgelten seitens der Nutzer möglich sind, wenn die definierten Qualitäten nicht erreicht werden. Die LuFV II, so begrüßenswert sie ist, hat hier eine Leerstelle hinterlassen.

§§23ff. Regulierungsverfahren

Das ERegG soll nach eigenem Bekunden der Bundesregierung des Recast des Ersten Eisenbahnpakets 1:1 (Richtlinie 2012/34/EU) umsetzen. An diesem Punkt tut sie das aber genau nicht: Der Recast geht von einer Orientierung an Grenzkosten (ggf. mit Aufschlägen) aus, während der ERegG-E weiterhin die Gesamtkosten, zuzüglich eines Inflationsaufschlags, einbezieht (§24 Abs. (2), §25 ERegG-E). In §36 (1) kommen sogar noch weitere Aufschläge hinzu.

Wenn, wie gezeigt, nicht die Grenzkosten, sondern die Gesamtkosten plus Inflation plus ggf. weiterer Unwägbarkeiten (§25) angesetzt werden und noch weiterer Elemente herangezogen werden dürfen, stellt sich die Frage, woher ein Anreiz zur besseren Auslastung des vorhandenen Systems kommen soll, geschweige denn ein Anreiz zur Verbesserung der Qualität.

Nach unserer Auffassung würde eine Anreizregulierung eine wesentliche Grundlage für die Weiterentwicklung eines funktionierenden Eisenbahnverkehrsmarktes unter fairen Wettbewerbsbedingungen bilden. Allerdings stellen die Regelungen in den §§ 25 ff. ERegG-E keine Anreizregulierung dar, sondern allenfalls, ihrem Namen entsprechend, eine Anreizsetzung. Die Regelungen nach §29 (qualifizierte Regulierungsvereinbarungen) reichen hierfür nicht aus.

§§25-27, Anlage 4: Bei den umwälzbaren Kosten der Infrastruktur muss auf die tatsächlichen Fremdkapitalkosten abgehoben werden, nicht auf einen kalkulatorischen Zinssatz. Andernfalls entstehen erneut Gestaltungsspielräume und Intransparenzen. Wenigstens müssten die angesetzte Verzinsung durch unabhängige Gutachter überprüft werden. Zu bedenken ist dabei das im Vergleich zu anderen Investitionen geringe Risiko.

§§29 Regulierung durch Regulierungsvereinbarung…

Für die Jahre 2015-2019 haben der Bund und die EIU des DB-Konzerns die Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung II geschlossen, die über den Vereinbarungszeitraum dringend benötigte Planungssicherheit für Infrastrukturinvestitionen gebracht hat.

Bei der LuFV II handelt es sich nach der Terminologie des ERegG um eine „qualifizierte Regulierungsvereinbarung“, (§29 Abs. (2) i.V. mit § 25, (3). Bei Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung wird der Anteil der Gesamtkosten, der auf der vertraglichen Vereinbarung beruht, von der Anreizregulierung ausgenommen. Das heißt also, dass alle die Vorhaben, die im Rahmen der LuFV II angegangen werden, nicht dem grundsätzlichen richtigen Regulierungsregime mit Inflationsauf- und Produktivitätsfortschrittsabschlägen zur Preisbildung unterworfen werden. Im Ergebnis können hier weit mehr externe Einflüsse zur Begründung von Preisaufschlägen herangezogen werden. Eine Anreizsetzung zur kostenbewussten Bewirtschaftung wird hier nicht gesetzt.

Wir fordern daher, die gesamte Kostenbasis der EIU der Anreizregulierung zu unterwerfen und keine Ausnahme für Projekte zu machen, die durch die LuFV II abgedeckt werden. Auch eine vertragliche Vereinbarung wie die LuFV muss den von der Regulierungsbehörde definierten Produktivitätsfortschritt angemessen berücksichtigen.

§35 Besondere Bedingungen bei Entgelten: 35 Abs. 1 ERegG-E sieht vor, dass das Wegeentgelt einen Entgeltbestandteil umfassen kann, der die Knappheit der Schienenwegkapazität auf dem bestimmbaren Schienenwegabschnitt widerspiegelt. Diese Regelung könnte zu der Annahme führen, dass der Betreiber der Schienenwege trotz dauerhafter Überlastung keine Erhöhung der Schienenkapazität veranlasst, da ihm diese Überlastung ein höheres Entgelt einbringt, ohne dass dem zusätzliche Investitionen in die Eisenbahninfrastruktur entgegenstehen. Ein solcher nach der momentanen Ausgestaltung im ERegG-E denkbarer Anreiz muss durch eine klarstellende Regelung präventiv unterbunden werden. Sonst handelt es sich hier nicht einmal um eine Anreizsetzung für mehr Qualität, sondern geradewegs um das Gegenteil!

§37 ff. Ausgestaltung der Trassenentgelte…

Grundsätzlich positiv und ein deutlicher Schritt nach vorn ist die Erfordernis, die Trassen- und Stationspreise vorab durch die Regulierungsbehörde genehmigen zu lassen, also der lange geforderte Übergang von einer ex-post- zu einer ex-ante-Regulierung. Materiell lässt aber der vorliegende Entwurf einiges zu wünschen übrig:

Der ursprüngliche Entwurf des ERegG von Anfang 2015 sah eine klare Kopplung der maximalen Steigerung der Trassen- und Stationspreise an die Dynamisierung der Regionalisierungsmittel vor (1,8% nach der derzeitigen Gesetzeslage, wobei die Verteilung auf die einzelnen Bundesländer noch immer nicht geregelt ist). Auch das Regionalisierungsgesetz (RegG § 5 Abs.5 der aktuellen Fassung) fordert: „Die Dynamik des Anstiegs der Infrastrukturentgelte, insbesondere der Stationsund Trassenentgelte im Schienenpersonennahverkehr der bundeseigenen Eisenbahninfrastrukturunternehmen, ist nach Maßgabe des Eisenbahnregulierungsrechts zu begrenzen.“ Die bisher in §37 Satz 2 ERegG-E vorgesehene Formulierung, dass die Entwicklung der Regionalisierungsmittel „zu berücksichtigen“ sind, trägt diesem Auftrag nicht ausreichend Rechnung. Verschärft wird dies dadurch, dass der aktuelle Entwurf explizit nur auf die Trassenpreise abzielt, nicht auf die Stationspreise. Diese könnten weiter ungehindert ansteigen.

Wir fordern, zu einer deutlicheren Formulierung, d.h. einer klaren Begrenzung des Anstiegs der Trassen- und Stationspreise auf maximal die Dynamisierung der Regionalisierungsmittel zurückzukehren. Dabei muss sichergestellt werden, dass die Entgelte nicht einfach aus einem anderen Marktsegment (Personenfernverkehr oder Güterverkehr) genommen werden (Grundsatz der Markttragfähigkeit). Es muss also einen analogen Price-Cap für diese Segmente geben. Insgesamt waren die Inhalte der Bundesratsstellungnahme zu diesem Thema sehr zielführend.

Sinnvoll wäre ferner ein regelmäßiges, jährliches Monitoring der Infrastrukturkostenentwicklung durch die Bundesnetzagentur, das dem Verkehrsausschuss vorzulegen ist. So kann die Effizienz der schließlich gefundenen Regelung laufend überprüft und diese bei Bedarf nachgesteuert werden.

Wir nehmen zur Kenntnis, dass sich die Bundesregierung angesichts der noch unklaren Verteilung der Regionalisierungsmittel auf die Länder erst zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Regelung betreffend Trassen- und Stationspreis(brems)e festlegen will. Das mag politisch opportun sein. Wir halten es aber für grundsätzlich bedenklich, wenn die Bundesregierung erst zu einem späteren Zeitpunkt ihre Position festlegt. Es besteht so die Gefahr, dass im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht ausreichend Zeit zur Beurteilung des dann seitens der Regierung zu machenden Vorschlags durch die Verbände sowie durch die Abgeordneten des Bundestags zur Verfügung steht.

§45 Genehmigung der Entgelte und Entgeltgrundsätze

45 Abs. (2) Satz 3 postuliert ein von der Regulierungsbehörde genehmigtes Entgelt als „billiges Entgelt“ gemäß §315 BGB und schließt dieses damit von der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle aus. Sollten dies die Zugangsberechtigten anders sehen, so die Bundesregierung, gebe es ja noch den Weg vor das Verwaltungsgericht. Dies reicht keinesfalls aus, denn beide Verfahrensarten unterscheiden sich gravierend voneinander, vor allem hinsichtlich ihrer Dauer. Ein verwaltungsgerichtliches Verfahren ist zu langsam und zu schwerfällig, um an dieser Stelle effektiven Rechtsschutz gewährleisten zu können.

§52 Netzfahrplanerstellung, Koordinierungsverfahren, Streitbeilegungsverfahren

Ursprünglich war ein klarer Vorrang von Taktverkehren vorgesehen. §52 Abs. (7) spricht nun von einem Vorrang von „vertaktete[m] oder ins Netz eingebundene[m] Verkehr“. Diese Verundeutlichung stellt den Vorrang des SPNV nicht mehr ausreichend sicher und verschlechtert damit dessen Chancen im intermodalen Wettbewerb mit dem Auto. Durch die Regelung des Abs. (8), der seinerseits im Konfliktfall zweier gleichrangiger Verkehre demjenigen den Vorrang einräumt, der das höhere Regelentgelt zu zahlen gewillt ist, wird dieses Problem möglicherweise noch verschärft.

Die Bundesregierung hat sich jedoch im Entwurf des Bundesverkehrswegeplans 2030 grundsätzlich zur Umsetzung des „Deutschland-Takts“ als Grundlage für den künftigen Netzausbau bekannt, was wir sehr begrüßen. Damit diese Umsetzung möglich wird, ist aber der Vorrang der Taktverkehre absolut notwendig. Andernfalls wird das Konzept des Deutschland-Takts zur Farce. Insofern ist die von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung gemachte Ergänzung: „…kann der Betreiber der Schienenwege [.] dem vertakteten Schienenpersonennahverkehr den Vorrang einräumen“ ein Schritt in die richtige Richtung, aber noch nicht ausreichend.

§§55ff. Überlastete Schienenwege (siehe auch oben §35)

Positiv ist, dass durch die §§55 eine systematische Kapazitätsanalyse (speziell §58) prozessual verankert werden soll. Offen bleibt aber der konkrete Anreiz, gewissermaßen nicht nur den Mangel zu verwalten – und durch den Mangel u.U. sogar zusätzliches Geld zu verdienen -, sondern nach erfolgter Kapazitätsanalyse wirklich etwas zur Schaffung neuer Schienenwegkapazitäten zu tun bzw. etwas für die bessere Auslastung der vorhandenen Kapazitäten zu tun.

§61 Schienenwegkapazität für Instandhaltungsarbeiten

Von besonderer Relevanz ist die Erfüllung des Leistungsversprechens des Infrastrukturbetreibers dann, wenn die Kapazitäten zulässig eingeschränkt werden, etwa im Falle notwendiger Bauarbeiten. Zu oft kommt es vor, dass Bauarbeiten anders abgewickelt werden als geplant, dass sie sich verzögern, dass die zuvor geplanten Ersatzkonzepte nicht greifen etc. pp. Die Bundesnetzagentur hat in diesem Zusammenhang eine Richtlinie „Fahren und Bauen“ erarbeitet, und ein Arbeitskreis bei der BNetzA hat auf Arbeitsebene verschiedene akute Probleme aufgearbeitet. Der soeben vorgelegte Abschlussbericht macht jedoch deutlich, dass diese Probleme nicht im bestehenden Regelungsrahmen zu packen sind, sondern dass es klarere Vorgaben geben muss, um eine bessere Leistungserfüllung des Infrastrukturbetreibers zu erreichen.

So muss es im Falle von Streitigkeiten zunächst Schlichtungsverfahren geben, etwa analog des §37 Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO), der Streitigkeiten zwischen Verkehrsunternehmen und Reisenden regelt. Darüber hinaus sind Haftungsregelungen dringend notwendig, so dass deutlich wird, dass Schlechtleistungen eines Dienstleisters (hier des Infrastrukturbetreibers) auch finanzielle Konsequenzen haben – wie in einem Vertragsverhältnis sonst allerorten üblich. Solche Regelungen könnten pragmatischer Weise in die Schienennutzungsbedingungen aufgenommen werden, auf sie sollte aber bereits im ERegG verwiesen werden. Die im derzeitigen ERegG-E vorgesehene Regelung in §39 (2) Satz 2 ist noch viel zu ungenau und stellt es allein in das Belieben des Infrastrukturbetreibers, ob er überhaupt ein sanktionsbewehrtes Qualitätsversprechen machen möchte oder nicht.

In letzter Konsequenz sollte auch die Möglichkeit einer Ersatzvornahme der Bundesnetzagentur als Regulierungs- oder des Eisenbahnbundesamtes als technischer Aufsichtsbehörde in das Gesetz aufgenommen werden. Die Kosten einer solchen Ersatzvornahme wären durch den Betreiber der Schienenwege zu bestreiten.

In einem ersten Schritt schlagen wir vor, einen neuen § 61 (4) einzufügen: „Zur Sicherstellung einer optimalen Ausschöpfung von Schienenwegkapazität kann das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur den Betreibern der Schienenwege durch Rechtsverordnung verbindliche Vorgaben zur näheren Ausfüllung der in § 61 Absatz 2 und Absatz 3 geregelten Pflichten machen. Die Vorgaben können sich insbesondere auf die Genehmigung, Planung und Durchführung von regelmäßigen und außerplanmäßigen Instandhaltungsmaßnahmen sowie Informationspflichten gegenüber Zugangsberechtigten beziehen.“

§§66 ff. Regulierungsbehörde

Grundsätzlich ist die Stärkung der BNetzA zu begrüßen. Aber sie benötigt auch die entsprechende personelle Ausstattung. Das ist nicht Sache des Gesetzes selbst, aber des Vollzugs. Die personellen Kapazitäten in diesem Umfeld zu kürzen, wie kürzlich geschehen, lässt für den effektiven Vollzug des zu beschließenden Gesetzes nichts Gutes erahnen.

Was im ERegG-E nicht enthalten ist, aber geregelt werden müsste

Weiterarbeit an der Bahnreform

Auf Dauer ist eine bloße „getrennte Rechnungslegung“ (§7) der für die Bereiche „Erbringung von Verkehrsleistungen und [.] Betrieb von Eisenbahnen (Abs. 2) lagen“ sowie Ausschluss einer gegenseitigen Deckungsfähigkeit (Abs. 3) keineswegs ausreichend. Die Unabhängigkeit des Betreibers der Schienenwege (§8) muss aus unserer Sicht über die gemachten Auflagen des Entwurfs perspektivisch deutlich hinausgehen. Es ist nicht akzeptabel, dass die über der DB Netz stehende DB-Holding beispielsweise jederzeit den gemäß §9 zu erstellenden Geschäftsplan der Schienenwege aus Opportunitätsgründen des Konzerns in Frage stellen kann. Damit läuft die Regelung von Anfang an leer.

Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang daran, dass die bereits die Bahnreform der Neunziger Jahre eine weitergehende Trennung der Verkehrs- und Infrastrukturunternehmen vorsah („Dritte Stufe der Bahnreform“). Wenn auch diese vollständige Trennung derzeit nicht auf der Agenda steht, ist der aktuelle Trend zur erneuten, stärkeren Verschränkung der verschiedenen Konzernteile der Deutschen Bahn – z.B. eine weit gehende Ämterrotation, wie jetzt zwischen DB Netz sowie DB Regio geschehen – von Übel und sollte ausgeschlossen werden.

Gesetzliche Regelungen zu Tarif- und Vertriebsstrukturen

Neben den Schienenwegen, den Stationen und den Serviceeinrichtungen i.e.S. existieren im Bereich der tariflichen und vertrieblichen Infrastruktur weitere de-facto-Monopole, die ihrerseits reguliert werden müssten. Dies bleibt trotz des laufenden Kartellamtsverfahrens notwendig. Um für wirkliche Chancengleichheit zu sorgen, muss beispielsweise der Schritt hin zu einem „Deutschland-Tarif“ nun endlich gegangen werden. Die langjährigen Verhandlungen in der Tarifgemeinschaft der Bundeseigenen und Nichtbundeseigenen Eisenbahnen (TBNE) haben deutlich gezeigt, dass ein einheitlicher Tarif, der die Interessen aller Bahnen und der Aufgabenträger wirksam aufgreift, nur dann umgesetzt wird, wenn es rechtlichen Druck dazu gibt.

Zusammenfassung:

Dass es auf dem Weg zu mehr diskriminierungsfreiem Wettbewerb nun nach langer Verzögerung vorangeht, ist sehr begrüßen. Allerdings bleibt der vorliegende Entwurf des Eisenbahnregulierungsgesetzes an einigen Stellen deutlich hinter dem Notwendigen zurück.

Insbesondere fordert Mofair:

  • eine dem Recast entsprechende Orientierung der Preisbildung an Grenzkosten mit Aufschlägen (statt wie jetzt Orientierung an Gesamtkosten).
  • die effektive Begrenzung der Trassen- und Stationspreise mindestens dergestalt, dass sie nicht über die Regulierungsmittel (jeweils bezogen auf das einzelne Bundesland) hinaus steigen dürfen.
  • die Gewährleistung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle.
  • den eindeutigen Vorrang der Taktverkehre. Andernfalls werden die Chancen des SPNV im intermodalen Wettbewerb deutlich verschlechtert und die politische gewollte Umsetzung des Deutschland-Taktes in Frage gestellt.
  • Schlichtungs- und letzten Endes auch Haftungsregelungen bis hin zur Ersatzvornahme, wenn der Infrastrukturbetreiber seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt und Dritten dadurch Nachteile entstehen.
  • eine effiziente Regulierung der Tarif- und Vertriebsstrukturen.
  • eine noch klarere Trennung von Infrastruktur und Betrieb im integrierten Konzern.
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Dr. Matthias Stoffregen

Geschäftsführer mofair e. V.

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