Ausgangslage

Im Jahr 2015 wurde das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einer grundlegenden Revision unterzogen. Der Gesetzentwurf aus dem Bundeswirtschaftsministerium von Januar 2015 sah zunächst vor, dass analog der EU-Verordnung 1370/07 der Übergang von Personal bei einem Betreiberwechsel vom bisherigen auf den neuen Betreiber angeordnet werden „kann“. Im September 2015 forderte der Bundesrat, dass aus der „Kann-Regelung“ der einschlägigen EU-Verordnung eine „Soll-Bestimmung“ werden solle, was faktisch bedeutet, dass bei einem Betreiberwechsel der Neubetreiber das Personal des bisherigen Betreibers übernehmen muss. Eine solche Verschärfung deutschen Rechts im Vergleich zum EU-Recht wurde von der Eisenbahn- und Verkehrsgesellschaft (EVG) massiv gefordert, während die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL), die bereits Betreiberwechseltarifverträge mit einer Reihe von NE-Bahnen geschlossen hatte, diese Verschärfung als eindeutigen Eingriff in die grundgesetzlich garantierte Tarifautonomie ablehnte.

Schließlich erhielt die einschlägige Passage des §131 im Gesetz unter Anderem nach Intervention durch mofair e.V. und einem Änderungsantrag der Koalitionsfraktionen nach Beschlussfassung in der letzten Woche vor der Weihnachtspause 2015 folgenden Wortlaut:

„(3) Öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, sollen [Hervorhebung mofair] gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre.

Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind [dito].

Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.“

Die neue Fassung des Gesetzes ist seit dem 18. April 2016 in Kraft und bezieht sich auf alle Vergabeverfahren, die seitdem gestartet sind bzw. jetzt gestartet werden, auch auf solche, für die im vergangenen Jahr bereits eine Vorabveröffentlichung erfolgt ist. Vergabeverfahren, deren Veröffentlichung in der Hauptsache bereits vor dem 18. April 2016 lag, sind nicht betroffen.

Mofair hat von Anfang an eine gesetzliche Regelung zu dieser Thematik als entbehrlich abgelehnt. Sie verkennt, dass Neubetreiber in der Regel ohnehin darauf angewiesen sind, ihren Personalbedarf u.a. vom Altbetreiber zu decken, vor allem weil die Marktmacht des Personals in den vergangenen Jahren deutlich gestiegen ist. Die Sorge der EVG, dass Vergabeverfahren im SPNV über die Personalkosten entschieden würden, hat sich als unbegründet erwiesen.

Da die Regelung nun aber Gesetzeskraft erlangt hat, muss sie pragmatisch umgesetzt werden und muss dafür Sorge getragen werden, dass sie zum einen die kostendämpfende und innovationsfördernde Wirkung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens nicht aushebelt und auch nicht – durch falsche Umsetzung – den eigentlich gewollten Schutz der Arbeitnehmer womöglich schwächt statt stärkt.

1. Nur das operative Personal soll übernommen werden

Mofair betont, dass nach den Bestimmungen des Gesetzes und der diesbezüglichen Begründung nur das Personal unter übergehen soll, das für die Erbringung der operativen Verkehrsleistung „unmittelbar erforderlich“ ist, d.h. konkret Triebfahrzeugführer und Zugbegleiter, die dem zu vergebenden Netz eindeutig zuzuordnen sind. Insgesamt, wobei dies Auswirkung lediglich auf die Gruppe der Triebfahrzeugführer haben wird, bezieht der Wortlaut der Vorschrift eindeutig keine Beamten und Leiharbeitskräfte mit ein und orientiert sich auch insofern an den Regelungen bei einem (klassischen) Betriebsübergang nach
§ 613a BGB. Zum unmittelbar erforderlichen Personenkreis zählen für Mofair zudem Bereitsteller/Rangierlokführer. Nicht nach dem Gesetz gehen daher über:

• Werkstattpersonal: Dies ist nicht einem Netz eindeutig zuzuordnen.
• Vertriebspersonal: Vertrieb ist nicht an konkrete Linien zu binden. Einzig für den Verkauf im Zug wäre das anders; hier ist aber die Regelung zu den Zugbegleitern einschlägig.
• Verwaltungspersonal ist per definitionem netzübergreifend tätig.
• Weiteres Personal des Altbetreibers

Selbstverständlich kann es sinnvoll sein, zusätzlich zu Triebfahrzeugführern und Zugbegleitern weitere Personale vom Alt- auf den Neubetreiber übergehen zu lassen. Diesen weiteren Personalen soll dann aber lediglich die Möglichkeit eines „normalen“ Arbeitgeberwechsels offen stehen, nicht aber ein Personalübergang kraft Anordnung.

1. Das Konzept des Neubetreibers zählt

Eine wettbewerbliche Vergabe hat unter anderem das Ziel, die Wünsche des Aufgabenträgers möglichst effizient zu erfüllen. Effizienzreserven ergeben sich in der Regel nicht im Dienst am Kunden (eher im Gegenteil), sondern in der Verwaltung und im Overhead allgemein. Würde der Neubetreiber darauf verpflichtet, sämtliches Personal zu übernehmen, sei es operativ für die künftige Verkehrsleistung notwendig oder nicht, würde er gewissermaßen die Hypothek der in der Vergangenheit nicht vorgenommenen Anpassungen des Altbetreibers übernehmen. Ungefragt müsste er die daraus resultierenden wirtschaftlichen Nachteile und Risiken auf sich nehmen. Die Idee und der Zweck des Wettbewerbs insgesamt würden vollkommen konterkariert.

Dies hat der Gesetzgeber erkannt und in der Begründung zum Gesetzesbeschluss (Drucksache 18/6281 vom 14. Dezember 2015) deutlich herausgestellt. Die Formulierung des Gesetzes selbst lautet denn auch, dass diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer übergehen sollen, „die unmittelbar für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung erforderlich sind, und richtet sich nach dem Bedarf des neuen Betreibers“. Die Auswahl erfolgt nach vorab definierten, transparenten und nachvollziehbaren Kriterien. Es soll also gerade nicht darauf ankommen wieviel Personale bisher für den Altbetreiber erforderlich waren. Auf diese Weise sollen nach der Gesetzesbegründung potenzielle Wettbewerbsvorteile neuer Betreiber erhalten bleiben.

Weiterhin wird in der Gesetzesbegründung richtigerweise gefordert, dass der neue Betreiber rechtzeitig vor der Betriebsaufnahme darüber in Kenntnis zu setzen ist, welche Arbeitsverhältnisse auf ihn übergehen werden, in der Regel im Rahmen der Auftragsbekanntmachung.

In der konkreten diesbezüglichen Ausgestaltung liegt eine besondere Schwierigkeit für die Aufgabenträger, letztlich aber auch für die Alt- und die potenziellen Neubetreiber, die es in den nächsten Monaten konzeptionell zu lösen gilt.

3. Erreichen von Planungssicherheit wichtig

Die Neufassung des Gesetzes hat eine Vielzahl von Fragen offengelassen bzw. erst neu geschaffen. Die beteiligten Partner, nämlich Aufgabenträger, Eisenbahnverkehrsunternehmen und Gewerkschaften versuchen derzeit, pragmatische Wege zu finden, die einerseits den Vorschriften genügen, zugleich aber den bürokratischen Aufwand in Grenzen halten und den berechtigten Interessen aller entgegenkommen. Angesichts der Vielzahl der in der kommenden Zeit anstehenden Vergabeverfahren ist es eminent wichtig, schnell Planungssicherheit für alle zu erreichen. Aus Sicht der Verkehrsunternehmen ist dies besonders relevant, da die Kalkulation der Angebote durch die Personalkosten wesentlich determiniert ist.

4. Verlässlichkeit und Vollständigkeit der Angaben

Für den Wettbewerb ist entscheidend, dass die Teilnehmer an Vergabeverfahren umfassende und belastbare Angaben zu allen kalkulationsrelevanten Sachverhalten bekommen. Die Aufgabenträgerorganisationen sollen diese Anforderung erfüllen, künftig auch für die kalkulationsrelevanten Angaben zu den zu übernehmenden Personalen. Der Altbetreiber ist seinerseits gehalten, dem Aufgabenträger alle relevanten Angaben zu geben.

5. Bundeseinheitliches Vorgehen

Angesichts der Komplexität, den verpflichtenden Personalübergang im Wettbewerbsverfahren abzubilden, ist es notwendig, den konkreten Prozess möglichst umfassend zu beschreiben, soweit wie möglich zu standardisieren und dann bundeseinheitlich – unbeschadet einzelner weitergehender landesgesetzlicher Regelungen – umzusetzen. Nichts wäre schlimmer, als wenn die 27 Aufgabenträger nun unterschiedlich mit den neuen Anforderungen umgingen.

Wir begrüßen es daher sehr, dass die BAG-SPNV die Initiative ergriffen hat, gemeinsam mit den einzelnen Aufgabenträgern, den EVU, den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften ein einheitliches Prozedere zu entwickeln. Ferner begrüßen wir ausdrücklich, dass nach der GDL nun auch die EVG tarifvertragliche Regelungen zum Personalübergang bei Betreiberwechseln anstrebt. Überhaupt ist es zu begrüßen, wenn die Tarifparteien in ihren Verhandlungen möglichst viel klären, um insgesamt ein möglichst konsensuales und vor allem pragmatisches gemeinsames Vorgehen zu gewährleisten.